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A responsabilidade penal do perito judicial é constitucional; a do contador é uma afronta a constituição

Por Wilson Alberto Zappa Hoog

As alterações do Código Penal, arts. 342 e 343 realimentam o assunto, da responsabilidade do perito judicial e do contador. As alterações do Código Penal, arts. 342 e 343 realimentam o assunto, da responsabilidade do perito judicial e do contador. Especificamente para o Contador, entendemos ser de caráter inconstitucional, pois todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; isto é a determinação da Lei maior, Constituição Federal em seu art. 5º.

O que vemos é uma afronta a igualdade e a segurança jurídica; quando se pretende responsabilizar o Contador, o que concordamos, não concordamos e que as outras profissões de nível superior, como Economistas, Administradores, não estejam tipificadas neste art. da lei penal, pois eles também podem induzir a erro ou fazer afirmações falsas, exemplo Carta do Administrador utilizado em auditoria ou Parecer/atos dos administradores de uma sociedade anônima, arts. 138 a 142 da Lei 6.404/76.

Em especial destacamos os crimes falimentares:

por escrita falsa ou inexata, defeituosa ou confusa etc., art.186 do Decreto Lei 7.661/45;
Simulação de despesas, de capital, etc., art. 188 do mesmo ordenamento legal;
A legalidade dos livros e sua obrigatoriedade, Decreto Lei 305/67, Decreto Lei 486/69 e Decreto 64.567/69;
da escrita do livro de duplicatas art. 19 Lei 5.474/68;
crimes contra a ordem tributária, econômica, financeira e as relações de consumo.

Outro agravante, o Comerciante é obrigado a elaborar anualmente um Balanço e assiná-lo, item 4 do art. 10 do Código Comercial, e se este Balanço for falso, responde por crime o Contador, e o Comerciante não, porque a lei penal art 342, não alcançou o comerciante apenas o Contador, para o Comerciante resta as punições do art. 343 Código Penal, se for provado que subornou ou induziu o Contador para fazer a escrita inexata.

Naturalmente, destacamos que a lei penal não está silenciando quanto a responsabilidade dos Administradores/Gestores de empresas, esta trata do assunto de forma apartada, no art. 177 do Código Penal

Não concordamos principalmente com o caráter discriminatório aplicado ao Contador, uma vez que a alteração na Lei Penal não alcança o Técnico em Contabilidade, ou seja, este pode assinar como responsável técnico um Balanço e demais peças de uma empresa de grande porte[3], como exemplo uma multinacional de responsabilidade limitada, o ato profano, inconstitucional da Lei está no sentido de que se o Balanço for assinado por um técnico em contabilidade este não tem responsabilidade penal, por não estar tipificado na lei, ficando somente com a responsabilidade civil mas não a penal. Que tipo feio de discriminação? Ou será que não foi uma discriminação e sim um falha dos legisladores por invigilância, espero que sim, e que rapidamente isto seja corrigido.

A responsabilidade ampla, vista pelo Dr. Rodolfo M. V. Pamplona Filho, Juiz do trabalho da 5ª região, Salvador-BA, texto extraído do Jus Naviganti. “ responsabilidade” tem sua origem no verbo latino “respondere” significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade.

A responsabilidade do perito contador ou do Contador pode ser visualizado no mínimo sobre cinco ângulos; conforme segue:

Responsabilidade Moral: é subjetiva e de cunho pessoal; pode ter mais rigor que a responsabilidade ética, civil ou penal. O prof. Pasold, ensina que a Moral é: uma disposição subjetiva de determinação do que é correto e do que é incorreto, e sob tal pressuposto, estabelecer-se uma noção própria do Bem e do Mal. Uma forma de auto censura. Diante disto, o foro é intimo sendo a própria alma do Perito/Contador, que julga e sentencia os seus atos, funciona como Juiz, Júri e Carrasco, pensamos que esta pode ser a condenação mais severa e dolorosa, motivo primeiro para ser levado em conta quando do aceite da honrosa e impar tarefa de auxiliar do Dr. Juiz, no caso do Perito. E do Contador, o tarefa de prestar serviços de consultoria e escrituração contábil-fiscal. Diante disso verificamos que a responsabilidade Moral não é a mesma coisa que a responsabilidade Ética, pois Moral trata do bem e do mal e ética só do bem.
Responsabilidade Social, a contabilidade como ciência social com profundo fundamentação epistemológica, impõe ao Contador independente de ser ou não Perito, a responsabilidade social, como cidadão gerador e distribuidor de empregos, riquezas, educação e ciência por força da própria Lei, CPC art. 145, quando ilumina os magistrados sobre ciência e tecnologia, quando elabora os Balanços Sociais[4] e principalmente na honrosa e impar função social de provedor do equilíbrio da Justiça[5], auxiliar do Juiz, a mão longa do Dr. Juiz para assuntos de Ciência e tecnologia Social. Esta responsabilidade, parceira da moral é regida de forma subjetiva pelo principio da equidade[6] e pela biocontabilidade[7].
Responsabilidade Ética: é positivada pelo código de Ética do CFC, Resolução n.803 de 10 de outubro de 1996, cujo objetivo e fixar a forma pela qual se devem conduzir os trabalhos e o relacionamento, são os aspectos consuetudinários[8], diferente da responsabilidade Moral, pois tem uma noção específica do bem a ser atingido pela prestação do serviço. Sendo o fórum para dirimir dúvidas a Câmara de Ética do Conselho Federal de Contabilidade, no caso do profissional ser contador, sendo que cada profissão tem as suas regras. A penalidade, para os contadores pode ser de censura reservada até a perda do exercício da profissão.
Responsabilidade Cível subjetiva ou objetiva: o Código Civil em seu artigo 159, que trata do assunto, determina que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano [9]. E para reparar o dano que o perito causou, pode o juiz aplicar um percentual sobre o valor da causa, a título de multa, em decorrência do possível prejuízo a ser reparado, CPC art. 424, este artigo é específico para o perito. Para o Contador, temos o comando dos artigos 14 e 18 da lei 8.078 de 1990 Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade pela prestação de serviços mais o art. 159 do código Civil pátrio.

A responsabilidade civil subjetiva, está ancorada a um dano causado diretamente pelo Perito ou Contador, em função de ato doloso ou culposo, onde deve estar presente os seguintes rudimentos:

A ação praticada pelo Perito/Contador deve estar comprovada, ou a sua omissão comprovada, exemplo: deixar de entregar o laudo no prazo sem motivo, ou laudo errado induzindo à uma sentença errada. O dano deve estar provado, mensurado e fundamentado com um elo de ligação, causalidade entre ação/omissão e dano. O dolo ou a culpa deve estar presente.

A responsabilidade civil objetiva[10], decorre da ausência da ação dolosa ou culposa, não é necessário que se caraterize a culpa do Perito/Contador, causador/responsável pelo dano, esta é presumível[11] e decorrente dos riscos da atividade ou inviligância, ficando assegurado o direito da ação regressiva. Ou seja, quando o Perito ou o Contador foi induzido ao erro; ou preferivelmente a denunciação a lide do causador do dano, quem induziu o Perito/Contador ao erro/dano. Motivo de destaque nos papéis de trabalho, do termo de ouvida do Contador[12] ou responsável técnico pela escrita, além do gestor/administrador da empresa objeto da perícia

Responsabilidade Penal do Perito ou do Contador, este tipo, difere da responsabilidade civil pelo fato de que o agente sofre uma pena, como exemplo a prisão, que é restritiva ao seu direito de ir e vir, a atribuição da pena criminal, independe da civil, a penal é para uma repressão pública enquanto a civil é para as violações privadas, busca reparar o dano restaurando a situação que existia antes do ilícito, sendo a indenização o meio da reparação, pois são os processos conduzidos por Juizes diferentes; ação civil no fórum civil e a ação criminal no fórum criminal, podendo ser na esfera estadual ou federal.

O Código Penal, a partir de 28/08/01 passa a ser grafado por força Lei n^o 10.268/01, que veio a alterar dispositivos do Decreto-Lei n^o2.848, de 7 de dezembro de 1940, como segue:

Os arts. 342 e 343 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

…………………………………………………………………….

1^oAs penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
2^oO fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.” (NR)

“Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena – reclusão, de três a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.” (NR)

Diante disto, as considerações finais são de que:

O art. 342 do Código Penal, com relação aos Peritos é perfeita, especialmente pelo tratamento de igualdade dado aos Peritos, a responsabilidade é igual para todos, portanto constitucional. Mas para o Contador, a lei é inconstitucional, contrário ao art. 5º da constituição pois, atribui responsabilidade e pena criminal para o contador e não para o técnico em contabilidade, quando estes por força da lei desenvolve atividades iguais, como a escrituração e a elaboração de Balanço e demais peças, em empresas que não tenham ações negociadas na Bolsa; o tratamento é discriminatório, que torna profano o novo texto; por lógica, todas as análises jurídicas devem ser feitas da Constituição para os demais normas legais. Não temos a intenção de polemizar, mas os auditores também foram esquecidos pela lei penal.
Para o técnico em Contabilidade e outras profissões liberais, inclusive o administrador/gerente/comerciante, resta a eventual utilização do dispositivo penal, por analogia a responsabilidade criminal do Contador. Pensamos que isto será pouco eficaz, pois não está tipificado na Lei Penal os outros responsáveis pelos ilícitos.
Quando reconhecida a responsabilidade objetiva do Perito ou Contador, por justiça, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos co-responsáveis, este é o espirito da justiça e o princípio da eqüidade. Deve então ser admitida a ação de regresso contra os que, por dolo coação ou culpa, agiram induzindo ou causando o dano, sendo a preferência pela denunciação a lide dos agentes co-responsáveis.
Naturalmente que a discriminação deve ser veementemente banida do nosso ordenamento jurídico, sob pena do Contador tornar-se o mártir quando a assunto for “crimes contra a ordem econômica, tributária, relações de consumo, e nas relações sociais”, porém, mesmo que parece uma situação esquisita, um contra-senso; não é de toda má, pois vemos pelo menos uma boa intenção, a de inibir atos ilícitos, mediante um: preste atenção senhor Contador! (além da responsabilidade Moral, Social, Ética e Civil temos agora a Penal, “cadeia”, é como acordar com um imenso e peçonhento susto, o profissional que hipoteticamente não esteja levando muito a sério as suas responsabilidades (Moral, Ética e Social)[13], isto imprime uma robusta mais valia ao dever de dupla diligência [14] do Contador, por ser diretamente responsabilizado criminalmente, mesmo que de forma objetiva e discriminatória, isto vem trazer um maior prestigio a digna e elevada profissão, coloca o Contador em alto destaque junto aos outros profissionais, pois eles não estão tipificados na lei. O dever de colaborar com a justiça já estava presente, CPC art. 339 “ mingúem se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade” vejam o prestigio pressente quando se pinçou o contador do da expressão genérica “mingúem se exime”. Para colocado em destaque na legislação penal, já os outros profissionais estão e continuam dentro da vala comum, expressão genérica “mingúem se exime” estão condidos dentro do ninguém. Esta alteração na Lei Penal, alem de potencializar o epicentro do valor do contador pela sua sinergia e visão holistica, também auxilia os Juizes e os Peritos Contadores, nomeados pela justiça, CPC art. 421, quando se deparam com escritas irregulares, temos o caráter de coerção da Lei Penal, em cujo alvo direto foi também incluído o Contador, pois os peritos independente de serem Contadores, já estavam inserido na redação anterior da Lei Penal. Como coerção da Lei Penal, entendemos que esta visa inibir o conluio[15], a fraude[16], os erros[17], a simulação[18], e os atos gerais de desídia e improbidade em fim, a eventual falta de decoro nas escritas contábeis e fiscais e dos atos e fatos administrativos das empresas.
Nesta análise ampla, visão do conjunto da responsabilidade, não se busca uma diferença notável entre uma ou outra forma de responsabilidade, em todas existe um fundamento único e maior, o da lógica; pois as infrações de um dever preexistente impõe por uma questão de justiça, uma repreensão ao profissional; apenas distinguimos as formas das fôrmas[19] de repreensão que são:

as de ordem moral, valores pessoais e subjetiva;
social, valores da conduta democrática, bem estar coletivo “ igualdade pela equidade” ;
ética, valores do consenso da categoria profissional uma situação corporativa, o bem da corporação;
civil, valores do direito individual, relativos a reparação do dano por indenização e
penal, por valores de ordem publica como a manutenção ou preservação do bem estar da comunidade, via cerceamento do direito do agente perturbador.

[1] É como admitir que não existe decoro para as outras profissões como administradores economistas e técnicos em contabilidade

[2] O administrador da empresa tem seus deveres e responsabilidade conforme art. 153 e seguintes da lei 6.404/76, e não foi alcançado pelo Código Penal art. 342, pois ficou tipificado como crime o ato do Contador, um brado a não igualdade, penso que ambos, Contador e Administrador devem responder criminalmente por escrita falsa, apurando-se quem agiu com dolo e quem foi induzido ao erro para fins de culpa presumível, objetiva.

[3] O art. 25 do Decreto Lei 9.295/46, permite ao técnico em contabilidade, a escrituração dos livros e o respectivo Balanço Patrimonial, a lei diferencia o contador, do técnico em contabilidade, atribuindo ao Contador algo a mais, como a perícia e auditoria.

[4] O Balanço Social já esta normalizado pelo IBRACOM NPA 11 que trata de balanço e Ecologia, temos também a demonstração de valores agregados.

[5] O Justiça, é a mais elevada das prestações de serviço, direito individual inalienável, norma maior da Democracia, referencia primeira para o perito.

[6] Conjunto de princípios imutáveis da justiça Social que induzem o profissional a um critério de moderação e de igualdade, ainda que em detrimento parcial dos direitos objetivo individual, prestigiando os direitos difusos do bem estar comunitário, valorizando com isto os ditames função social, Constituição da República art. 5 e 170.

[7] Simbiose contábil, plasmada pela tecnologia biocontábilidade (biocontábil: de bio + contabilidade; bio= vida; contabilidade= ciência da contabilidade). Designação genérica de tecnologias que iluminam as sociedades sobre a avaliação e administração das riquezas. Que tem objetivo de desenvolvimento de métodos e avaliação, aprovação de teses, mais eqüitativas, de vanguarda, com visão holística. Em resumo a aplicação plena dos sentimentos do cientista, perito contábil. Autor Prof. Wilson Alberto Zappa Hoog.

[8] – Consuetudinário da perícia contábil

[Do lat. consuetudinariu.]

Os aspectos fundado nos usos e costumes, aquilo que é habitual, o consenso dos peritos, onde a essência do fato se sobrepõe a forma, recomendamos ler a resolução do CFC 750, de 21/12/93 que dispõe sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade.

[9] Como dano, entendemos a perda de riqueza ou a sua diminuição futura, como lucros cessantes e também os danos de ordem Moral como: difamação, calunia, de imagem e também os psicológicos. Ler também o art. 1059 do Código Cível

[10] O Dr. Rodolfo M. V. Pamplona Filho, ensina, Jus Navigandi www.jus.com.br/doutrina/texto.asp=2037, que a culpa presumível é por …(“in vigilando”, que decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, ou “in eligendo”, que decorre da má escolha do preposto) como preposto temos os empregados/ parceiros do escritório do Perito ou Contador a quem cabe a ação de regresso.

[11] A responsabilidade presumível do Contador está no sentido que se pressupõe a culpa e não dolo, relativo a danos derivados de peças assinadas pelo Contador; quando as informações: sociais, tributárias, econômicas, financeiras ou patrimoniais em seu conjunto, não reflitam a realidade. Esta culpa presumível é em decorrência do risco da atividade, responsabilidade objetiva. Naturalmente que o Contador é inocente até prova em contrário, Constituição LVII art. 5º; e também que o Contador como qualquer pessoa tem o direito do contraditório e a ampla defesa, Constituição LV art. 5º. A responsabilidade presumível é para a esfera civil, para a criminal não vale, somente a responsabilidade subjetiva vale para a criminal. Embora exista controvérsia, O prof. Damásio E .Jesus ( Direito Penal, vol. 1, 12 ed., SP, Editora saraiva, 1998 p.397 “Dá-se o nome de responsabilidade penal objetiva à sujeição de alguém á imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de causalidade material”

[12] O termo de responsabilidade do contador ou ouvida do contador está tratado e fundamentado no livro Aspectos fundamentais da Prova Pericial Contábil, Editora Juruá 2001- Autores Wilson A. Z.. Hoog e Solange Aparecida Petrenco.

[13] Quem não leva a serio as responsabilidades, independente da tipificação da responsabilidade, poderá ser a bola da vez, muito mais rápido que se imaginam, o Brasil já mudou e muito, Juizes, Políticos e ate o presidente já foram responsabilizados e punidos, porque não o contador? Igualdade e liberdade são os maiores valores de um povo e por isto, devemos lutar sempre, o ilustre Tiradentes, morreu lutando pela liberdade e igualdade .

[14] Dupla diligência, esforçar-se duplamente, empenhando-se- por: não existir um ato falho involuntária, por uma rápida invigilância nos riscos da atividade, aumentar a segurança e as garantias da qualidade do trabalho e controles internos; o que implica em um repensar nos controles internos e fluxos de documentos, no sentido estrito-senso mais um controle da qualidade, duplo controle de qualidade e segurança científica, com o rigor e precisão máxima possível, pois temos uma indício de culpa criminal presumível do Contador. Temos que manter o estado de alerta total, alem do aprimorado que é uma constante nutrição intelectual; isto naturalmente imprime um maior custo que deverá ser repassado nos honorários, não é isto regra geral pois uma grande parcelas dos profissionais antes desta alteração, já vinham aplicando a regra da dupla diligência por motivo de ordem moral;

[15] O conluio, segundo o prof. e perito Contador Nelson Imoto, – Curso de Extensão Universitária de Perícia Contábil, pág. 165….. o fraudador sempre se utiliza de terceiros ou entra em conluio com eles. Pensamos então ser possível o conluio entre o Administrador da empresa e o Contador, para lesar o fisco ou a sociedade de forma ampla.

[16] Fraude é toda ação dolosa premeditada que visa vantagens tidas como ilícitas.

[17] Erro é a ação involuntária, culposa, sem o intuito de causar dano, responsabilidade objetiva. Esta ancorada na preguiça, imperícia e ignorância

[18] Simulação e um disfarce, fingimento hipocrisia representação do funcionamento de um processo, fenômeno ou sistema, por meio de outro, para fins diversos da verdade; o nosso ordenamento jurídico trata do assunto como exemplo CLT art9; art. 172 do Código Penal.

[19] As fôrmas mais comuns são as aplicadas pelos conselhos regionais , pela justiça civil e pela justiça penal. Já as formas são a moral e a sociedade onde esta inserido o agente responsável e prestador do serviço, o meio ambiente onde se forma os valores, quer sejam familiares ou comunitários, que tendem a ser mais ou menos rigorosos pela situação evolutiva do meio, que normalmente tem um a rigorosa influencia do sistema educacional , escola e dos lideres e formadores de opinião coletiva.

[i] Nota sobre o autor:

Wilson Alberto Zappa Hoog, Bacharel em Ciências Contábeis pela FAE, Mestrando em Direito Profissionalizante para Gestão Empresarial, pela UNIVALI- SC, é Perito Contador atuante no Estado do Paraná, Santa Catarina e São Paulo, consultor e pesquisador de matéria contábil, lecionou Perícia Contábil em cursos de pós graduação, Especialização em Direito na UFPR – 2001, Extensão Universitária em de Perícia, na FAE, prof. de Contabilidade de Custos, e exerceu a supervisão das equipes de estagiários na área de Custo, período de 1982 a 1990. Prof. no curso de Pós Graduação, a nível de especialização em Contabilidade Gerencial, disciplina de Perícia Contábil – 1996. FACEP. Professor de Perícia Contábil no curso de Especialização em Direito Societário, 1996 e 1997, OAB e Junta Comercial do PR. Diretor da Câmara de Perícia, SESCAP, gestão 96 e 97, reeleito para 98 e 99, novamente reeleito para 2000 e 2001. Mentor intelectual do método Zappa de avaliação da carteira de clientes. Sócio fundador e gerente da ZAPPA HOOG PERÍCIA CONTÁBIL S/C LTDA. co-autor do livro “Aspectos Fundamentais da Prova Pericial Contábil”, editora Juruá, 2001.

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